ОГЛЯДАЧ / АНАЛІТИКА

Хотіли, як краще, а вийшло, як завжди, або Проблеми правового регулювання франчайзингу за Цивільним і Господарським кодексами України

2011-05-27

Автор: Анжела Махінова, юрист ЮФ «Василь Кісіль і Партнери»

Незважаючи на те, що саме Цивільному і Господарському кодексам («ЦК» і «ГК») потрібно «дякувати» за появу інституту франчайзингу в законодавстві України, як завжди, «у ложці меду» не обійшлося «без ложки дьогтю».
Перш за все, український законодавець замість «традиційної» для міжнародної торгівлі термінології «франчайзинг», «договір франчайзингу», «франчайзер», «франчайзі», якою послуговуються в країнах, де франчайзинг існує багато десятиліть, використав терміни «комерційна концесія», «договір комерційної концесії», «правоволоділець», «користувач», типові для пострадянських країн.
Більше того, український законодавець не врахував досвід країн – «родоначальників» франчайзингу. Зокрема з незрозумілих причин поза увагою залишилося питання переддоговірного розкриття франчайзером інформації, тестування франшизи тощо, що, як правило, детально врегульовані в іноземних країнах. Натомість, з’явилась «нехарактерна» для більшості юрисдикцій вимога державної реєстрації договору франчайзингу, обов’язкового укладення договорів франчайзингу на новий строк тощо.
При цьому, основна проблема полягає у тому, що ЦК і ГК по-різному регулюють окремі питання, що за відсутності сталої судової практики застосування відповідних положень значно ускладнює ведення франчайзингового бізнесу, що і так за своєю природою є складним та комплексним. В рамках цієї статті ми спробуємо зупинитися на основних колізіях ЦК і ГК та «нетипових» підходах українського законодавця у регулюванні договору франчайзингу.
Форма договору франчайзингу
І ЦК і ГК містять вимогу про обов’язкову письмову форму договору франчайзингу. При цьому, ГК додатково вимагає, щоб договір франчайзингу було укладено у вигляді єдиного документа.
Слід зазначити, що чинне законодавство не визначає, що мається на увазі під «єдиним документом». Чи йде мова про те, що цей «єдиний документ» повинен включати, окрім іншого, всі стандарти, описи бізнес-процесів тощо, які, як правило, також передбачають зобов’язання сторін і на які є прямі посилання у договорі франчайзингу?! Якщо так, то виконання зазначеної вимоги на практиці може бути просто неможливим, оскільки зазначені документи можуть бути просто величезними за обсягом та містити комерційну таємницю, що є особливо неприйнятним з огляду на обов’язковість державної реєстрації договорів франчайзингу (див. нижче).
Окрім того, як показує наш досвід, на практиці може укладатися не лише договір франчайзингу, а й інші договори, наприклад, договір поставки певних товарів та/або обладнання, договір про надання певних специфічних послуг (наприклад, налагодження роботи обладнання) тощо, які не є предметом договору франчайзингу, однак, які є обов’язковими для запуску та використання франшизи. Знову ж таки законодавець не дає відповіді, чи повинні такі додаткові договори входити у «єдиний документ».
Додатково однією з істотних суперечностей між ЦК і ГК у питанні регулювання форми договору франчайзингу є наслідки недодержання вимог щодо такої форми. Зокрема ЦК передбачає нікчемність договору франчайзингу у разі недотримання письмової форми, тоді як ГК – недійсність такого договору. Невизначеність полягає у тому, що ЦК визначає дві «форми» недійсності правочину: (а) нікчемний правочин, що є недійсним в силу закону і не потребує визнання його недійсності судом; та (б) оспорюваний правочин, який може бути визнано недійсним судом. З огляду на це, все-таки не зрозуміло, які наслідки для сторін матиме недотримання вимоги про письмову форму договору франчайзингу. На жаль, на це питання наразі не дає відповіді і судова практика.
Державна реєстрація договору франчайзингу
ЦК і ГК передбачають обов’язкову державну реєстрацію (а) договору франчайзингу, (б) змін до нього, а також (в) розірвання такого договору. Відповідно до вказаних кодексів таку реєстрацію повинні здійснювати органи, які здійснили державну реєстрацію франчайзера або франчайзі, тобто органи, відповідальні за державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності.
Перш за все, слід наголосити, що законодавство більшості країн, де франчайзинг глибоко пустив свої корені, взагалі не передбачає вимоги про державну реєстрацію договорів франчайзингу (наприклад, в Канаді, Великобританії, Німеччині, Франції та Італії). Натомість, в окремих країнах (наприклад, в окремих штатах США) є вимога про державну реєстрацію франчайзингової оферти, тобто інформації, яку франчайзер зобов’язаний надати франчайзі до укладення договору. Такий механізм покликаний захищати «слабшу» у правовідносинах франчайзингу сторону – франчайзі. А тому логіка нашого законодавця в питанні обов’язкової державної реєстрації самого договору франчайзингу  залишається не зовсім незрозумілою.
Більше того, на сьогодні порядок здійснення державної реєстрації договорів франчайзингу досі залишається не врегульованим на законодавчому рівні. На практиці це призводить до того, що уповноважені органи просто відмовляються реєструвати такі договори.
Незважаючи на те, що недотримання вимоги про державну реєстрацію договору франчайзингу не призводить до його недійсності, однак, без реєстрації його сторони не можуть посилатися на такий договір у відносинах з третіми особами. Більше того, на практиці іноді франчайзер або франчайзі підіймають питання про те, чи незареєстрований договір франчайзингу в принципі може вважатися укладеним, що вносить додаткову невизначеність у відносини сторін. Слід зазначити, що з даного питання вже є певна «поодинока» судова практика. Так в одній справі було відзначено, що оскільки законодавчо визначеного порядку реєстрації не існує, сторони позбавлені можливості виконати свій обов’язок здійснити таку реєстрацію, а отже, відсутність державної реєстрації договору франчайзингу не може бути доказом його неукладеності, а, відповідно, і недійсності.
Як показує наш досвід та вказана незначна судова практика, все-таки сторонам договору франчайзингу слід звертатися до відповідних органів з вимогою про державну реєстрацію договору, як мінімум, для отримання формальної письмової відмови у реєстрації, що може слугувати додатковим доказом добросовісних дій сторін щодо виконання вимог закону в разі виникнення спорів у подальшому.
Ще одним «нюансом» державної реєстрації договору франчайзингу є те, що іноді такі договори можуть підлягати подвійній реєстрації. Так, ЦК дає можливість сторонам договору франчайзингу добровільно здійснити державну реєстрацію ліцензій на використання об’єктів права інтелектуальної власності або ж ліцензійного договору (у разі укладення останніх окремо від договору франчайзингу). Така додаткова реєстрація може надавати додатковий захист відповідних прав при їх використанні у підприємницькій діяльності франчайзі. У такому випадку договір франчайзингу фактично реєструватиметься двічі: спочатку як власне договір франчайзингу, а потім як «ліцензійний договір».
Вирішення питання державної реєстрації договорів франчайзингу неодноразово ставало предметом обговорень у ділових та політичних колах. Останньою законодавчою ініціативою в даному питанні став проект Закону України «Про внесення змін у деякі законодавчі акти України (щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії)» № 2334 від 7 квітня 2008 року («Законопроект»), який передбачав внесення змін у ЦК та ГК в частині державної реєстрації договорів франчайзингу. Законопроектом пропонувалося віднести реєстрацію договорів франчайзингу до повноважень Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (що носили на той час такі назви). Такий підхід є цілком логічним, адже саме Департамент (а сьогодні вже Служба) відповідає за реєстрацію об’єктів прав інтелектуальної власності і добре обізнаний у цій сфері на відміну від державних реєстраторів, що могло б також посприяти . Це також могло значно спростити процедуру ведення єдиного державного реєстру договорів франчайзингу. На жаль, після того, як 15 червня 2010 року Верховна Рада України схвалила Законопроект у першому читанні, 21 жовтня 2010 року народні депутати так і не прийняли його у другому читанні. Отже, сподіватись на вирішення проблем державної реєстрації договорів франчайзингу найближчим часом не доводиться…
Договір субфранчайзингу
Як ЦК, так і ГК передбачають можливість субфранчайзингу, за яким франчайзі вправі передати субфранчайзі право користування всім або частиною комплексу прав, наданих йому за договором франчайзингу. ЦК містить додаткову умову стосовно розмежування відповідальності у таких випадках. Так, франчайзі та субфранчайзі відповідають перед франчайзором за завдану йому шкоду солідарно.
Слід окремо зазначити, що вимога щодо обов’язкової державної реєстрації поширюється також і на договори субфранчайзингу. Разом з цим, законодавець знову «промовчав», чи є державна реєстрація договору франчайзингу обов’язковою передумовою державної реєстрації договору субфранчайзингу. Якщо так, то у випадках, коли договір франчайзингу укладається між іноземними компаніями, а договір субфранчайзингу – між іноземною компанією та українською компанією, на практиці виконання зазначеної вимоги може бути просто неможливим, адже навряд чи вдасться пояснити іноземним компаніям, чому договір франчайзингу, який, як правило, стосується розвитку франшизи в декількох країнах, треба реєструвати в Україні, якщо фактично франшиза розвивається в Україні виключно на підставі договору субфранчайзингу.
Обмеження прав сторін або особливі умови договору франчайзингу
ЦК та ГК дозволяють встановлювати у договорі франчайзингу ряд обмежень, в першу чергу, прав франчайзі. Мова йде про обмеження стосовно конкуренції, території, місця розташування виробничих чи торговельних приміщень, їх внутрішнє та зовнішнє оформлення.
Окремо ЦК визначає особливі умови договору, які вважатимуться нікчемними. Це право франчайзера визначати ціну товарів, робіт чи послуг або встановлювати верхню чи нижню межу таких цін, а також обмеження діяльності франчайзі певною категорією покупців чи замовників, або ж місцезнаходженням таких покупців і замовників на визначеній території. Варто наголосити, що стосується останньої умови, то в ЦК залишається помилково незакінченим відповідне положення, а саме: законодавець «забув» словосполучення, що така умова «є нікчемною».
Основною суперечність між ЦК і ГК у даному питанні є те, що ГК передбачає можливість визнання відповідних обмежень недійсними. При цьому не зрозуміло, мова йде про обмеження, які прямо дозволені ГК і ЦК, чи про інші обмежувальні умови, які можуть бути погоджені сторонами за взаємною згодою.
Висновки
Отже, колізії між ЦК і ГК та «нетипові» підходи українського законодавця не лише не додають ясності у регулюванні франчайзингу в Україні, а й «ускладнюють життя» франчайзерам і франчайзі.
Така ситуація призводить до того, що фактично в Україні укладається дуже мало власне договорів франчайзингу. Натомість, передача прав на франшизу, власниками яких на разі в абсолютній більшості є іноземні компанії, врегульовується не одним договором франчайзингу, а «пакетом договорів», які включають ліцензійні договори, договори поставки, договори про надання різноманітних послуг тощо. Однак, як свідчить судова практика, такий підхід несе свої ризики. Так, в одній із судових справ, ліцензійний договір було визнано удаваним, оскільки він нібито був укладеним з метою приховати договір франчайзингу, який, у свою чергу, було визнано фіктивним, оскільки переданої франчайзером технічної документації було недостатньо для реального виготовлення товарів франчайзі
Зазначені проблеми правового регулювання франчайзингу в Україні особливо відчутні, коли мова йде про міжнародні франчайзингові угоди, які становлять абсолютну більшість договорів франчайзингу, що укладаються в Україні. Так, коли іноземні франчайзери виходять на український ринок зі своїми стандартними договорами, підпорядкованими іноземному праву, їм не завжди зрозуміло, які саме вимоги законодавства України є імперативними і повинні обов’язково дотримуватися для забезпечення дійсності договору франчайзингу в Україні, а якими вимогами можна знехтувати у власних комерційних інтересах.
Як-то кажуть: «хотіли, як краще, а вийшло, як завжди…»