ОГЛЯДАЧ / АНАЛІТИКА

СТВОРЕННЯ СП: ДІЯ ОДНА, А ДОЗВОЛИ ДВА?

2011-09-01

жерело: ЮФ «Василь Кісіль і Партнери»
Автор: Марія Ніжнік, радник; Оксана Франко, юрист

Останнім часом, з метою захисту ринкової позиції та отримання конкурентних переваг, суб’єкти господарювання у транзакціях злиття та поглинання, при створенні спільних підприємств, при укладенні трудових договорів, а також у багатьох інших випадках укладають угоди про неконкуренцію (або включають положення про неконкуренцію у відповідні договори). Такі угоди необхідні, зокрема, для того, щоб обмежити можливість конкурентів (наприклад, продавців бізнесу), які мали доступ до конфіденційної інформації (зокрема, до даних про клієнтів, постачальників, ціни тощо), використовувати таку інформацію у веденні конкуруючого бізнесу і, тим самим, значно знизити ринкову вартість придбаного об’єкта.
У даній статті хотілося б більш детально зупинитися на питаннях дотримання законодавства про захист економічної конкуренції при укладенні угод про неконкуренцію в рамках створення спільних підприємств.

За загальним правилом створення спільного підприємства вимагає отримання сторонами (і) попереднього дозволу Антимонопольного комітету України (надалі – «АМК») на концентрацію ¹ (надалі – «дозвіл на концентрацію») ² (у випадку, коли новостворений суб’єкт господарювання протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, і при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили цей суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання) або (іі) попереднього дозволу АМК на узгоджені дії суб’єктів господарювання (надалі – «дозвіл на узгоджені дії»)³ (у випадку, коли метою чи внаслідок створення суб’єкта господарювання здійснюється координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання), за виключенням випадків, коли така угода підпадає під виключення, передбачені чинним законодавством про захист економічної конкуренції.
Слід зазначити, що процедура отримання дозволу на узгоджені дії є набагато складнішою та тривалішою, ніж процедура отримання дозволу на концентрацію.
Разом з тим, на практиці часто виникає ситуація, коли створення спільного підприємства вимагає отримання двох дозволів одночасно. Найбільш характерним прикладом є об’єднання частини активів (напрямку бізнесу) двох чи більше суб’єктів господарювання шляхом передачі таких активів на новостворене спільне підприємство, яке контролюється відповідними суб’єктами. Крім того, з метою захисту інвестицій у спільний бізнес, такі суб’єкти домовляються щодо обмеження конкуренції на відповідному товарному ринку між собою та новоствореним спільним підприємством.

При цьому, незважаючи на те, що АМК, приймаючи рішення про надання дозволу на створення спільного бізнесу, допускає можливість фактичного припинення конкуренції між відповідними суб’єктами (тому і аналізує вплив на конкуренцію потенційного об’єднаного суб’єкта), отримання дозволу на концентрацію не звільняє від отримання дозволу на узгоджені дії.

На жаль, чинне законодавство України не передбачає жодної спеціальної скороченої процедури отримання дозволу на узгоджені дії в рамках транзакції, на яку отримується (або вже отриманий) дозвіл на концентрацію. У тому числі, сторонам доводиться на загальних підставах доводити зміст позитивного суспільного ефекту їхньої відмови від конкуренції (яка є змістом узгоджених дій), що, враховуючи основну мету таких узгоджених дій, як захист спільних інвестицій, є досить складним завданням.

Звільнення від отримання дозволу на узгоджені дії

Чинне законодавство про захист економічної конкуренції передбачає ряд загальних умов, за яких учасники узгоджених дій не потребують отримання дозволу на узгоджені дії. Зокрема, такі загальні правила передбачені статтею 8 Закону про захист економічної конкуренції ⁴, Типовими вимогами до узгоджених дій суб’єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу на узгоджені дії ⁵ (надалі – «Загальні типові вимоги»). Виключення, встановлені Законом про захист економічної конкуренції, як правило, не застосовуються до угод про неконкуренцію. Загальні типові вимоги теж не часто можуть служити підставою для звільнення від отримання такого дозволу для середніх та великих гравців, оскільки при укладенні угоди про неконкуренцію можуть застосовуватися виключення, передбачені Загальними типовими вимогами, які, як правило, стосуються вертикальних узгоджених дій за умови, що частка учасників таких узгоджених дій на задіяному ринку не досягає 5 відсотків.

Разом з тим, у ряді випадків горизонтальні узгоджені дії (зокрема, укладення угоди про неконкуренцію) можуть звільнятися від отримання дозволу на узгоджені дії на підставі Типових вимог до узгоджених дій суб’єктів господарювання про спеціалізацію виробництва, дотримання яких дозволяє здійснювати ці узгоджені дії без дозволу органів АМК ⁶ (надалі – «Типові вимоги»). Слід відмітити, що дані Типові вимоги стосуються узгоджених дій про спеціалізацію, а саме узгоджені дії, які передбачають «зосередження зусиль та ресурсів окремих їхніх учасників на виробництві (реалізації) певних товарів, внаслідок чого вони сприяють вдосконаленню (раціоналізації) виробництва, придбання або реалізації товарів».
Дозволяються і не потребують дозволу зокрема такі узгоджені дії, як (і) припинення повністю або частково виробництва певних однакових або подібних товарів або утримання від виробництва таких товарів; (іі) на взаємній основі припинення виробництва або утримання від виробництва певних, але різних товарів; (ііі) виробництво певних товарів лише спільно та інші.
Однак, такі узгоджені дії дозволяються лише за дотримання ряду умов, передбачених Типовими вимогами⁷ , зокрема:

1. будь-який суб’єкт господарювання, до складу якого входить учасник узгоджених дій, не займає монопольного (домінуючого) становища на будь-якому задіяному ринку;
2. сукупна частка суб’єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій, на будь-якому задіяному ринку не перевищує 25 відсотків;
3. строк дії відповідних угод про спеціалізацію, на підставі яких здійснюються узгоджені дії, не перевищує п’яти років, та деякі інші.

Процедура отримання дозволу на узгоджені дії

Для цілей отримання дозволу на узгоджені дії сторонам необхідно подати до АМК заяву та ряд документів, включаючи:

• установчі та фінансові документи учасників узгоджених дій;
• характеристику діяльності учасників узгоджених дій, зокрема: відомості стосовно реалізації товарів (робіт, послуг), характеристики їх основних споживачів, постачальників та конкурентів;
• характеристику задіяних ринків, часток учасників на таких ринках та потенційний вплив узгоджених дій на конкуренцію в Україні;
• інформацію стосовно посадових осіб учасників узгоджених дій;
• економічне обґрунтування узгоджених дій.

Процедура отримання дозволу на узгоджені дії (перша стадія) займає до трьох місяців. А у випадку, якщо на думку АМК необхідне більш ґрунтовне або експертне дослідження впливу узгоджених дій на конкуренцію, то АМК може ініціювати розслідування (другу стадію), яке починається тільки після отримання АМК всієї додатково запитаної інформації та документів, і не може перевищувати трьох місяців з моменту отримання АМК таких даних. Таким чином, тривалість другої стадії може затягнутися на невизначений період часу, що негативно відобразиться на здійсненні концентрації та реалізації транзакції в цілому.
 

Практика ЄС

Аналізуючи практику ЄС з даного питання слід зауважити, що законодавче регулювання та підхід Європейської Комісії до вирішення питань неконкуренції, в тому числі при створенні спільних підприємств, є відмінним від того, що існує в Україні. Зокрема, законодавством ЄС визнається в якості загальновстановленого принципу, що деякі застереження, які потенційно можуть сприйматися як такі, що обмежують конкуренцію (як, наприклад, зобов’язання про обмеження конкуренції), є прийнятними в контексті здійснення транзакцій зі злиття та поглинання, а також спільної діяльності за умови, що вони є необхідними для належного здійснення правочину і прямо пов’язані з ним.

Такий принцип прямо передбачений в базовому тексті ЄС про контроль економічних концентрацій, Регламенті Ради №139/2004 від 20 січня 2004 року про контроль економічних концентрацій (надалі – «Регламент ЄС про злиття»), яким передбачається, що рішення, яким оголошується, що концентрація відповідає умовам спільного ринку, «вважається таким, що включає обмеження, які прямо стосуються економічної концентрації, і є необхідним для її впровадження».

Крім цього, Європейська Комісія спеціально надала розширене повідомлення (надалі – «Повідомлення») стосовно предмету допоміжних обмежень, в якому відображено суть практики Комісії та викладено керівні настанови для компаній з приводу проведення ними самооцінки.

Європейською Комісією у своєму Повідомленні пояснено, що обмеження конкуренції вважається необхідним для здійснення концентрації, коли за відсутності такого обмеження «концентрація не може бути здійснена або може бути здійснена лише за більш невизначених умов, при істотно більших витратах, через істотно триваліший період або зі значно більшими перешкодами».

Отже, такі обмеження є виправданими, оскільки вони є необхідними засобами для успішного завершення концентрації. Європейська Комісія, зокрема, наголошує на «законних цілях», які переслідують учасники концентрації, бажаючи убезпечити вартість бізнесу, що передається, або створити можливості для створення нового підприємства. З огляду на це, застереження щодо обмеження конкуренції, яким тимчасово збороняється продавцю повторно засновувати таку ж саму компанію одразу після продажу бізнесу або яким забороняється материнським компаніям-учасникам спільного підприємства конкурувати зі спільним підприємством, через яке вони отримали привілейований доступ до ноу-хау та гудвілу, є законними і необхідними засобами збереження вартості інвестиції будь-якої особи.

Зокрема, в контексті створення спільного підприємства Повідомленням передбачаються загальні керівні настанови, відповідно до яких зобов’язання щодо обмеження конкуренції, погоджене між материнськими компаніями та спільним підприємством, буде чинним без будь-якого обмеження в часі на весь строк діяльності спільного підприємства, зокрема коли: (i) географічний регіон застосування застереження обмежений територією, на якій діяли материнські компанії до створення спільного підприємства; а також (ii) фактичний предмет застереження обмежений продукцією та послугами, які входять у сферу економічної діяльності спільного підприємства (включаючи продукцію та послуги, які ще не реалізуються на ринку, але розробка яких знаходиться на достатньо передовому рівні).

На нашу думку, регулювання питань неконкуренції в ЄС є більш прогресивним. Зокрема, на законодавчому рівні визнається, що в деяких випадках здійснення концентрації без встановлення обмеження конкуренції може бути недоцільним або економічно невиправданим, і тому достатньо отримати лише дозвіл на концентрацію або дозвіл на узгоджені дії надається за спрощеною процедурою.

У той же час, відповідно до української практики, вимагається отримання двох дозволів АМК (дозволу на концентрацію і дозволу на узгоджені дії) в рамках однієї транзакції (зокрема, у процесі створення спільного підприємства). При цьому обидва дозволи надаються на загальних засадах і в різні законодавчо передбачені строки, що може істотно ускладнити та затягнути процес завершення такої транзакції.

У зв’язку з цим, слід відмітити, що на законодавчому рівні варто передбачити окремі процедури для отримання дозволу на узгоджені дії, які здійснюються в рамках концентрації, і для отримання дозволу на узгоджені дії між суб’єктами господарювання, які жодним чином не пов’язані між собою відносинами контролю. Враховуючи різну правову природу цих двох випадків, вважаємо недоцільним прирівнювати процедури отримання таких дозволів. Тому логічним було б передбачити спрощену процедуру для отримання дозволу на узгоджені дії, які здійснюються в рамках концентрації, а також прирівняти строки розгляду заяв на узгоджені дії до строків розгляду заяв на концентрацію.
На сьогодні в Україні за ініціативою АМК обговорюються зміни до законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема планується передбачити, що заяви на узгоджені дії, які подаються разом із заявами на концентрацію в рамках однієї транзакції, розглядатимуться у строки, передбачені для розгляду заяв на концентрацію, для того щоб сторони могли вчасно завершити заявлену концентрацію. Також АМК, визнаючи проблеми законодавчого регулювання даних питань, часто на практиці розглядає заяви на узгоджені дії, які здійснюються в рамках концентрації, у строк, передбачений для розгляду заяв на концентрацію.

Таким чином, в Україні спостерігаються позитивні тенденції до вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції і перейняття досвіду ЄС в даній ситуації, на нашу думку, було б дуже доцільним.

_____________________________________________________________________________

^{1 За умови досягнення сторонами вартісних показників, передбачених пунктом 2.1 Положення про концентрацію № 33-р від 19 лютого 2002 року, або у випадку, якщо частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35 відсотків, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару.
2 Кабінет Міністрів України може дозволити концентрацію, на здійснення якої АМК не надав дозволу, якщо позитивний ефект для суспільних інтересів зазначеної концентрації переважає негативні наслідки обмеження конкуренції.
3 Кабінет Міністрів України може дозволити узгоджені дії, на які АМК не було надано дозволу, якщо учасники узгоджених дій доведуть, що позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції.
4 Закон України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11 січня 2001 року.
5 Розпорядження АМК «Про затвердження типових вимог до узгоджених дій суб’єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб’єктів господарювання» №27-р від 12 лютого 2001 року.
6 Розпорядження АМК «Про затвердження типових вимог до узгоджених дій суб’єктів господарювання про спеціалізацію виробництва, дотримання яких дозволяє здійснювати ці узгоджені дії без дозволу органів Антимонопольного комітету України» №880-р від 11 грудня 2008 року.
7 Пункт 2 Глави 2 Типових вимог.}